從習(xí)俗到法治——試析英國法治傳統(tǒng)形成的歷史淵源

　　英國的法律體系經(jīng)由習(xí)俗到普通法，再由議會(huì)立法的三個(gè)階段的發(fā)展，最終確立了英國的憲政體系和法治傳統(tǒng)。在這一漫長的歷史過程中，自下而上的法律淵源，諾曼貴族的法制努力，以及英國社會(huì)經(jīng)濟(jì)力量的變化和各階層的抗?fàn)�，都�?duì)英國法治傳統(tǒng)的形成產(chǎn)生了巨大的影響。

　　社會(huì)在很大程度上創(chuàng)造其自身的組織、政治以及行政的制度，甚至在有些時(shí)段創(chuàng)造其經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)。但法律方面卻不同，只有歐洲的人民將其習(xí)俗轉(zhuǎn)化成為了知識(shí)的法律體系。因此，一個(gè)民族或國家的法制體系與其民眾的社會(huì)、歷史和文化傳統(tǒng)有著密切的關(guān)系。

　　法制是一個(gè)靜態(tài)的概念，是“法律制度”的簡稱。有了“法律制度”的國家就可以稱之為法制國家，但還不是法治國家。法治表達(dá)的是法律運(yùn)行的狀態(tài)、方式、程序和過程;法治的概念包括法律的至高權(quán)威，公正性、穩(wěn)定性、普遍性、公開性和平等性，法律對(duì)權(quán)力的制約與對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障等一系列原則和基本要求;它主張法律面前人人平等，反對(duì)法律之外和法律之上的特權(quán)。法制則不必然地具有這些內(nèi)涵。1簡言之，法制是硬件，法治是要求法律按上述原則運(yùn)行的軟件，只有在法制存在的前提下，才可能產(chǎn)生法治，而法治反過來也有利于良法的產(chǎn)生。一般而言，一個(gè)以保護(hù)所有社會(huì)成員權(quán)利為基本原則的法律制度易于產(chǎn)生一種法治氛圍，也易于在法制與法治之間產(chǎn)生一種良性的互動(dòng)，一個(gè)民族構(gòu)建這類法律體系的過程往往就是一個(gè)民族形成自己法治傳統(tǒng)的過程。因此，一個(gè)民族以什么方式產(chǎn)生什么類型的法律，在某種程度上決定著它能否形成法治的傳統(tǒng)。在西方的法律體系中，只有控制著人們?nèi)粘Ｉ�活關(guān)系的普通法，非常獨(dú)特地從英國發(fā)展起來，最終形成了獨(dú)一無二的英國法治傳統(tǒng)。這種法律史上的獨(dú)特現(xiàn)象，一直是學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這一結(jié)果是英國法制體系經(jīng)由三個(gè)相互聯(lián)系，又獨(dú)具特色的歷史階段演變而形成的。由于目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)此問題基本上沒有涉及2，因此，本文準(zhǔn)備就此談?wù)勛约旱囊恍┭凶x體會(huì)，或許能對(duì)史學(xué)界加強(qiáng)對(duì)英國法治問題的研究起到某種拋磚引玉的作用。

　　一， 從習(xí)俗到習(xí)慣法

　　英國的法律制度主要由判例法(case law)構(gòu)成，英國的法律，今天仍被看成是例外的現(xiàn)象。3然而，正是這種例外的現(xiàn)象形成了英國獨(dú)特的法治傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)的形成經(jīng)歷了一個(gè)漫長的歷史發(fā)展過程，它從最初的習(xí)俗開始，經(jīng)由習(xí)慣法到普通法，再由議會(huì)掌握立法權(quán)，最后形成了獨(dú)特的英國憲政體系和法治傳統(tǒng)。

　　現(xiàn)代社會(huì)通過特定的權(quán)威機(jī)構(gòu)來制定和表達(dá)法律的方式在法律史上只是一個(gè)很短暫的階段，在此之前，絕大多數(shù)法律體系的基本要素是習(xí)俗。現(xiàn)在保留下來的早期盎格魯·薩克遜法的法律碎片本質(zhì)上是習(xí)俗，尤其是百戶法庭和郡法庭，都宣稱習(xí)慣法的裁決是從習(xí)俗中產(chǎn)生的，這種習(xí)俗最重要的特征就是其所具有的彈性和可接受性。4這種背景下產(chǎn)生的法律，決定了它具有自下而上的傳統(tǒng)淵源。

　　盎格魯·薩克遜人的早期社會(huì)帶有強(qiáng)烈的部族性質(zhì)，一些特殊的部族按照某種區(qū)域的聯(lián)合組成王國;土地在自由民之間分配，并按他們的等級(jí)構(gòu)成一個(gè)十分重要的集團(tuán)，“土地耕作者”，構(gòu)成了自由民之下的一個(gè)等級(jí)，他們從自由民那里獲得土地但沒有政治權(quán)利，奴隸構(gòu)成了社會(huì)的最底層。原始的部落司法由一個(gè)選舉產(chǎn)生的首腦和他的繼承人負(fù)責(zé)。每個(gè)首腦都有一個(gè)隨從團(tuán)隊(duì)，并有責(zé)任保護(hù)其人民。5早期盎格魯·薩克遜國王，基本上還是部族首領(lǐng)，開始都是由選舉產(chǎn)生，后來才固定下來，成為世襲的國王和君主。這樣的國王們不能完全依靠他人來維持王室成員的生存，他們也有自己的土地。但這些國王領(lǐng)地和歐洲大陸意義上的領(lǐng)地并不完全一致。它并不是一個(gè)嚴(yán)格圈占的土地，其中的曠野部分，民眾也享有某種使用的權(quán)利。國王所獲取的是一種稱之為“feorm”的租金以維持自己家族的生存。這種食物租金大致為：10海德的土地每年要交10桶蜜，300顆卷心菜，……兩只母牛，10鵝，20只雞，等等。8世紀(jì)以后情況有一些變化，在一些國王很少巡視的地方，農(nóng)夫的租金必須以單一的方式交納，有時(shí)甚至要求用現(xiàn)金支付。6

　　這種狀況并不表明當(dāng)時(shí)英國社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了界限分明的階級(jí)社會(huì)。一直到諾曼入侵后的很長一個(gè)歷史階段，英國的土地分配和占有方式，都是一種始終有別于公有制或私有制的形式。這種典型的農(nóng)村公社土地制度，可以簡言之為“份地制度”，或稱為“份地分配制度”。只有社員(或公民，本族人)才有權(quán)利取得份地;外邦人 (或外來人，外村人)沒有取得份地的資格。不僅如此，更顯著的特點(diǎn)是社員對(duì)份地的權(quán)利是天然的不可隨意剝奪的社員權(quán)利。即使進(jìn)入階級(jí)社會(huì)，不論是在奴隸社會(huì)或是封建社會(huì)，奴隸主或封建主雖然已竊取土地公有部分的占有權(quán)，但對(duì)社員或農(nóng)奴的份地占有權(quán)并不能任意剝奪，也不能任意把他們驅(qū)逐出村社之外。以后的幾個(gè)世紀(jì)中，英國的土地占有制度發(fā)生了一些變化，廣大的自由公社社員刻爾(Ceorl)，他們以大家庭形式占有份地——海德(Hide，一海德等于一百二十英畝)，已經(jīng)不見分配，長期占有。但其經(jīng)濟(jì)和政治地位是得到充分保障的。7

　　在此社會(huì)基礎(chǔ)上形成的早期盎格魯·薩克遜法律，一直處在變動(dòng)之中。法律和司法程序在整個(gè)國土上并不統(tǒng)一，地方的司法過程非常復(fù)雜。與其他社會(huì)一樣，買賣是盎格魯·薩克遜社會(huì)最重要的活動(dòng)，大部分犯罪的暴力與商業(yè)的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)有關(guān)，因此，國王要求所有的買賣必須在開放市場(chǎng)中進(jìn)行。8在爭執(zhí)中，原告必須正式提出控訴，而被告也必須正式否認(rèn)指控的罪行。一般來說，當(dāng)一個(gè)人被他的鄰居判決有罪時(shí)，他將通常受到除死罪以外的若干經(jīng)濟(jì)懲罰，即對(duì)受傷害的對(duì)象及其家庭支付賠款，這種賠款稱之為bot，同時(shí)需上繳給政府一定的罰款，稱之為wite。一個(gè)自由人平時(shí)價(jià)值的估計(jì)狀況稱之為wergeld，如他被人殺死，則罪犯必須按照法律賠償他的wergeld。具體的數(shù)目則由他的社會(huì)地位決定，一個(gè)國王的估計(jì)價(jià)值為30000先令，大主教為15000先令，一般主教為8000 先令。9

　　值得關(guān)注的是早期盎格魯·薩克遜社會(huì)中的司法細(xì)節(jié)。百戶法庭在所有的司法審判中十分重要，一般每月至少開庭一次。法庭的主要成員由百戶長或他的代表，最初的判決應(yīng)該通過百戶區(qū)所有的自由民的同意。就其司法過程而言，還保持著十分原始的狀態(tài)。法庭可以根據(jù)他人保證宣告被告無罪，條件是被告必須找12個(gè)親戚或關(guān)系密切的鄰居來為他宣誓作證，盎格魯·薩克遜把在一個(gè)熟知他的鄰居和萬能的上帝目前的誓言看得異常重要。十家連保制是另一個(gè)特色。與被告同族的人最早還必須為被告的一些行為承擔(dān)集體責(zé)任。如果被告證實(shí)犯罪逃跑，這些人就必須支付罰金。10

　　美國大法官理查德·波斯納認(rèn)為，“法律的終極目標(biāo)是社會(huì)福利”而不是什么正義。11這樣的觀點(diǎn)自然有其偏頗之處，但與早期的盎格魯·薩克遜法卻十分吻合，比如，在處理盜竊罪行時(shí)，盜竊國王的東西是以9倍的價(jià)值賠償，而普通人的東西則以3倍的價(jià)值賠償。12也就是說，人們要求的是被竊的人應(yīng)該得到補(bǔ)償，但并不意味著他們能得到“同樣比例”的補(bǔ)償。這樣的規(guī)定被視為理所當(dāng)然，表明了英國早期社會(huì)中法律強(qiáng)烈的實(shí)用性質(zhì)。

　　從表面看，在6-11世紀(jì)，盎格魯薩克遜的機(jī)構(gòu)幾乎是靜止的，各個(gè)王國試圖統(tǒng)治更大范圍領(lǐng)地的欲望，由于受到丹麥人不斷入侵的威脅，不僅使其野心受到制約，而且也使盎格魯薩克遜的部落形式成為最基本的作戰(zhàn)應(yīng)敵方式。這些因素，加上直到10世紀(jì)還對(duì)英格蘭勒索贖金的丹麥人，使整個(gè)社會(huì)處于既分裂又統(tǒng)一的緊張之中。丹麥人的入侵和在自己的占領(lǐng)區(qū)內(nèi)實(shí)行丹麥法，對(duì)英國法律產(chǎn)生影響的一個(gè)重要后果是，法律(“law”)一詞正式由丹麥人傳入了英語中。13為了對(duì)付丹麥人，盎格魯·薩克遜人只能緊密地團(tuán)結(jié)起來，并促使國王阿爾福雷德在10世紀(jì)統(tǒng)一了英國。阿爾福雷德對(duì)司法有極大的興趣，他在法律上做了一些積極的工作，發(fā)布了三個(gè)法典。其中兩個(gè)與宗教有關(guān)，第一是關(guān)于十一稅，第二是關(guān)于他應(yīng)該承擔(dān)的宗教職責(zé)，第三則是關(guān)于救濟(jì)品的分發(fā)。即便這樣一些并不危害到公眾利益的國王法典，是否能得到執(zhí)行，還是有賴于地方社會(huì)共同體的好意，這些共同體的代表，包括主教、領(lǐng)主、貴族和自由民。14 這表明，國王在司法上并沒有獲得任何強(qiáng)制執(zhí)法的特權(quán)。

　　在有關(guān)盎格魯·薩克遜的法律信息中，我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)如下一些原則：那就是，他們的法律制訂者不是有意識(shí)地由一種要建立一個(gè)系統(tǒng)的、可以廣泛理解的法典的愿望來推動(dòng)立法的，也不受一種有連續(xù)性的一般性法律理論的影響。法律在很大程度上是由習(xí)慣的規(guī)則和判決來決定的，在其執(zhí)行方面很大程度上是地方的而不是全國性的，且通常建立在非�？陬^的傳統(tǒng)基礎(chǔ)上。要解決的主要問題，如有意識(shí)的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，保持公共秩序與和平，民眾的基本權(quán)利與特權(quán)之間的沖突，這些從部族起源的民眾權(quán)利都是得到民眾“司法意識(shí)”肯定的，但國王的權(quán)利總是試圖通過特許的方式或法律來削弱民眾的這種權(quán)利。不過，國王在司法方面的權(quán)限并不大，各種具體的司法活動(dòng)主要是各個(gè)區(qū)域自己自治管理，這種自治性質(zhì)顯然限制了國王在這一過程中的影響。當(dāng)然，國王在司法過程中的重要性也有所顯現(xiàn)，阿爾伯特大王就宣布了兩項(xiàng)在司法過程中的重要規(guī)定：第一，無論什么自由人遭到殺害，殺人者除開給死者以補(bǔ)償外，還必須支付給國王50先令。其次，國王負(fù)責(zé)召集全體民眾的大會(huì)，其中對(duì)他人構(gòu)成傷害的人必須給損害者以雙倍的補(bǔ)償，而國王又可以從中得到50先令的罰金。15

　　對(duì)諾曼入侵前英國法律的考察，一個(gè)重要的缺陷是有關(guān)的材料太少，這使人們對(duì)它的理解產(chǎn)生了相應(yīng)的困難。即便如此，這個(gè)社會(huì)已經(jīng)顯示出一個(gè)明顯的特點(diǎn)，對(duì)英國以后法律制度的發(fā)展起到了不容忽視的作用。

　　這個(gè)最重要的特點(diǎn)就是所有的社會(huì)力量都逐漸地承認(rèn)了法律的權(quán)威。習(xí)俗與宗教作為一種維持社會(huì)的傳統(tǒng)的力量固然有效，但并不充分，而司法裁決作為一種強(qiáng)制性的力量，早期的社會(huì)要么沒有準(zhǔn)備好，要么就是根本沒有這種力量。每個(gè)人都有使用他自己力量的權(quán)利，要壓制這種個(gè)人的權(quán)利就必須發(fā)明一種更大社會(huì)組織的更大的力量，這需要很長的時(shí)期才能做到。因此，當(dāng)一個(gè)人拿走了別人的東西，最通常的補(bǔ)償就是將它拿回來，這也是唯一的補(bǔ)償。在沒有一個(gè)強(qiáng)大政府力量或司法控制的情況下，人們只能通過其自身的力量來維護(hù)正義。因此，產(chǎn)生司法體系的第一個(gè)愿望就是防止血親復(fù)仇和壓制私人武裝力量，通過提供一種和平的方式來進(jìn)行替代。社會(huì)可以召開一個(gè)會(huì)議，通過所有人來討論。當(dāng)然，其決議沒有強(qiáng)制性，如同今天的法庭，但它可以施加壓力，使各方接受大多數(shù)的意見。16也就是說，它提供了一種公認(rèn)的、所有社會(huì)成員的權(quán)利都能得到保護(hù)的合法游戲規(guī)則，法律的權(quán)威就建筑在對(duì)這種游戲規(guī)則的尊重上。正是以這樣的方式，英國的法律得以流傳并逐步地融入了人們的日常生活之中。依靠公認(rèn)的法規(guī)來處理各種民事事務(wù)的傳統(tǒng)逐步在民眾中扎下了根，而其中隱含對(duì)民眾權(quán)利的保護(hù)和對(duì)統(tǒng)治者權(quán)力制約的因素則為逐步形成法治傳統(tǒng)提供了一種觀念的基礎(chǔ)。 ( http://www.tecn.cn )

　　二，從習(xí)慣法到普通法

　　然而，帶有濃厚原始民主因素的習(xí)俗和習(xí)慣法，畢竟還不能構(gòu)成一個(gè)完整的法制體系。因此，如何促使這些習(xí)俗轉(zhuǎn)化為有理性的法律成為英國法制史上必須跨越的一個(gè)階段。應(yīng)該說，促成這一轉(zhuǎn)變有兩個(gè)因素至關(guān)重要，其一是有一批專以司法為職業(yè)的人員，其二是有理性的審判。盎格魯·薩克遜早期的神判方式可以不加分析地由上天來裁決，其長處是任何人沒有特權(quán)，缺陷是其裁決結(jié)果不可能成為理性的法律。理性的司法只能開始于通過事實(shí)和證據(jù)并迫使有關(guān)人員按照證據(jù)進(jìn)行分析，于是，司法人員的主要職責(zé)之一就是不要誤解所提供的證據(jù)，并在司法程序啟動(dòng)前收集一切證據(jù)。17而這兩個(gè)條件只是在10世紀(jì)以后才逐漸具備的，諾曼入侵則是這一過程中的關(guān)鍵事件。1066年諾曼人的成功入侵標(biāo)志著英國法制史上的一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，他們?cè)谟�國的政府和法律方面引進(jìn)了精細(xì)有序的統(tǒng)治方式。諾曼在入侵英國前，其大陸領(lǐng)地是歐洲管理得最好的國家，強(qiáng)有力的行政系統(tǒng)和有序的會(huì)計(jì)和金融制度就成為這次征服帶給英格蘭最好的禮物。18

　　諾曼征服英國后面臨的嚴(yán)峻形勢(shì)是，極少數(shù)的諾曼貴族必須在一個(gè)充滿敵意的環(huán)境中進(jìn)行統(tǒng)治。根據(jù)末日審判書的土地統(tǒng)計(jì)，百分之五十有記載的土地由190個(gè)左右的主要地主控制，而其中幾乎一半的財(cái)富則集中在11個(gè)人手上。19

　　征服者威廉在征服英格蘭之后，又必須持續(xù)不斷在他英吉利海峽兩岸的領(lǐng)地忙碌：他用來自英國的資源在其法國領(lǐng)地顯示力量，又用法國的武力來對(duì)付英國的反叛。 20在這樣的形勢(shì)下，各種反抗活動(dòng)一直沒有停止，既有民眾的，也有諾曼貴族的叛亂。1088年，當(dāng)繼位的新王威廉二世再次擊敗叛亂之后，被迫召集民眾，恢復(fù)他們狩獵和利用森林的權(quán)利，并允諾給他們希望的法律。21

　　對(duì)諾曼入侵者而言，建立一個(gè)有效的司法體系來維持社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)顯然是當(dāng)務(wù)之急，與英國各方勢(shì)力妥協(xié)的結(jié)果催生了普通法。因此，從習(xí)慣法到普通法，盡管從內(nèi)容而言都十分類似，但其本質(zhì)卻有重要的區(qū)別：傳統(tǒng)的習(xí)俗是自下而上形成的，而普通法卻是來自統(tǒng)治者的意志。習(xí)俗構(gòu)成普通法最基本的成分，但習(xí)俗是由于地理界限的共同體由不同的人們和文化所構(gòu)成，而不僅僅是政府行政劃分的區(qū)域。無論什么樣的習(xí)俗，都具有社會(huì)的影子，法庭就是這個(gè)共同體統(tǒng)治的機(jī)構(gòu)，處理他們能夠左右的公共事務(wù)。大多數(shù)社會(huì)的法律都需要一般民眾的習(xí)俗來使之能夠得以執(zhí)行。當(dāng)然，普通民眾與國王看待這一公共機(jī)構(gòu)的眼光是不同的。民眾一般對(duì)其采取一種向上看的敬而遠(yuǎn)之的態(tài)度，而國王所關(guān)心的是他對(duì)王國的有效控制，他考慮的只是如何能夠通過法庭更好地進(jìn)行統(tǒng)治。22但無論何種態(tài)度，雙方都不可能無視法庭的作用，畢竟保持法律體系的穩(wěn)定對(duì)雙方都是有利的。

　　在這樣的形勢(shì)下，長于執(zhí)法的諾曼人并沒有對(duì)傳統(tǒng)的英國法律做重大的改變，使盎格魯·薩克遜的傳統(tǒng)法律一直延續(xù)到1100年后。23在亨利一世期間，英國開始了對(duì)法律文件的書寫歷史時(shí)，一些不知名的作者依然頑強(qiáng)地將盎格魯·薩克遜法律記載下來，以此作為對(duì)諾曼入侵者的對(duì)抗。24

　　這種局面，迫使諾曼統(tǒng)治者在很長一段時(shí)期內(nèi)只能對(duì)“自己人”行使諾曼習(xí)慣法，而對(duì)本地人行使盎格魯·薩克遜習(xí)慣法。但實(shí)際上，盎格魯·薩克遜的法典并非是真正成文并記載下來的，它們更多的是一大堆習(xí)慣和傳統(tǒng)的司法實(shí)踐，其中大多是判例法，當(dāng)任何一地的個(gè)人案件由法官做出仲裁后就成為法律。在 1066-1164年間，在英國的諾曼國王們對(duì)法典幾乎沒有任何興趣，他們更愿意讓少數(shù)律師去解決法律的糾紛。而這些律師的一大特點(diǎn)是他們對(duì)傳統(tǒng)的盎格魯·薩克遜法有著極大的興趣，并在收集的法典中將這些法規(guī)保存了下來。25

　　在這樣一個(gè)社會(huì)政治發(fā)生重大變化的時(shí)期，作為外來統(tǒng)治者加強(qiáng)王權(quán)，也就是自己的統(tǒng)治權(quán)威是必然的趨勢(shì)。諾曼統(tǒng)治者做了一系列的事情來加強(qiáng)自己的權(quán)力，強(qiáng)化王權(quán)，要求英吉利的教會(huì)必須向國王效忠，建立政府的專職機(jī)構(gòu)，并盡力地把司法權(quán)集中在自己手中。亨利二世在12世紀(jì)的司法行動(dòng)鞏固了普通法的基礎(chǔ)，加速了普通法與英國政治和社會(huì)的融合。英國普通法原本是作為盎格魯·諾曼法出現(xiàn)的，并由英吉利海峽兩邊的同一個(gè)封建社會(huì)分享，僅在喪失諾曼底之后，這種法律才成為完全英國的東西。26

　　在這樣一個(gè)歷史發(fā)展過程中，人們可以發(fā)現(xiàn)新的習(xí)俗不斷地產(chǎn)生，它是為新的共同體和更現(xiàn)代的需要而提供替代舊的習(xí)俗的一種自然的方式。諾曼入侵者的統(tǒng)治以及在此之后形成的新傳統(tǒng)，都對(duì)英國法律產(chǎn)生了巨大的沖擊。然而，諾曼入侵后法律的變化更多強(qiáng)調(diào)的是對(duì)盎格魯·薩克遜法律的繼承而不是重寫，因?yàn)檎鞣�者威廉自認(rèn)為是這個(gè)王國的合法繼承者。27封建主義是在軍事而不是經(jīng)濟(jì)的偏好上對(duì)社會(huì)的一種重新安排形式，而其進(jìn)展無疑受到了同期的新的習(xí)俗發(fā)展的影響。簡言之，封建主義是一個(gè)令人印象深刻的例子，即社會(huì)的急遽變化可能引起習(xí)俗的相應(yīng)變化。這種習(xí)俗的彈性使英國社會(huì)在10世紀(jì)到11世紀(jì)之間能夠更加寬松地認(rèn)識(shí)到自己面臨的變化了的形勢(shì)，而比被迫接受什么都必須用寫好的精細(xì)法律條文要好。而同樣的變化也出現(xiàn)在封建主義衰落之時(shí)，它影響著封建習(xí)俗的變化，限制了封建義務(wù)使王權(quán)得到了加強(qiáng)。由于在此階段的社會(huì)變化是如此劇烈，所以各種利益之間的沖突甚至引起了反叛和內(nèi)戰(zhàn)。于是，這種激烈的變化導(dǎo)致習(xí)俗的轉(zhuǎn)化采用了一種新的形式，——立法。大憲章就是這種環(huán)境下的產(chǎn)物。28 在某種意義上可以說，大憲章是傳統(tǒng)的習(xí)俗沒有辦法應(yīng)付社會(huì)的變化后人們?cè)诹⒎ㄉ蠈で笮碌姆绞降漠a(chǎn)物。而王權(quán)的強(qiáng)化也使得它必須進(jìn)行全國性的立法，而這種全國性的立法最終為了自保會(huì)摧毀原有的習(xí)俗。當(dāng)然，立法機(jī)構(gòu)的行為與傳統(tǒng)習(xí)俗之間的沖突在整個(gè)中世紀(jì)并沒有停止，一直到現(xiàn)代國家建立和主權(quán)的觀念深入人心前，習(xí)俗在英國的法律體系中仍然占有重要的位置。

　　由于英國各郡之間的千差萬別，所以，普通法實(shí)際上只是國王按照習(xí)俗制定的法律，但就是這種按照習(xí)俗制定的法律，也并不意味著它能真實(shí)地控制人們的生活。在各個(gè)城鎮(zhèn)，村莊，普通民眾過著完全不同的生活。例如，人們發(fā)現(xiàn)已婚婦女的地區(qū)完全不同于普通法給她規(guī)定的，地方習(xí)俗經(jīng)常保持婦女擁有不受丈夫控制的財(cái)產(chǎn)，甚至允許她通過自己的戶頭進(jìn)行單獨(dú)的貿(mào)易。29但在諾曼入侵之后的幾個(gè)世紀(jì)內(nèi)，在兩個(gè)不同的民族逐漸地融合過程中，英國的法律體系還是出現(xiàn)了巨大的變化，其重要標(biāo)志就是，一個(gè)較為完備的全國性的司法系統(tǒng)開始形成，法律成為全國普遍適用的“普通法”。就英國人而言，普通法就是由人們普遍能夠觀察到的習(xí)慣構(gòu)成的。在很多案例中，法官都必須掌握大量的現(xiàn)存的這類習(xí)慣資源，而且它們是大眾或許都十分熟悉的。同時(shí)這些普遍的習(xí)俗早在進(jìn)入法官的判決之前就存在了，這是普通法與政府制定的法律的唯一重要的資源差異。30由于習(xí)慣法的影響強(qiáng)大，從習(xí)慣法到普通法之間的轉(zhuǎn)換過程，法官就成為了至關(guān)重要的中介。正如梅利西 (L.J.mellish)所說，十分之九的普通法事實(shí)上是法官制造的。31盡管按照科克等人的看法，法官從來沒有制造法律，他們只是用證據(jù)來說明什么是法律。32就構(gòu)成普通法的核心內(nèi)容而言，英國法律令狀和陪審團(tuán)的出現(xiàn)十分重要，它是盎格魯·薩克遜傳統(tǒng)與諾曼統(tǒng)治者碰撞與妥協(xié)的結(jié)果。

　　令狀作為一種行政和司法工具是盎格魯·薩克遜國王們十分重要的創(chuàng)造，它又被諾曼統(tǒng)治者接管過來并進(jìn)一步發(fā)展。其出現(xiàn)的最早時(shí)間大約在10世紀(jì)前后，但在 1200年才開始繁榮起來。它一般用羊皮紙寫成，有國王的印章，類似一種司法判決執(zhí)行書。獲取令狀的人必須向國王付費(fèi)，這當(dāng)然顯示出國王對(duì)司法的重要性。但令狀的出現(xiàn)并不是一種有計(jì)劃的行動(dòng)，它是一種歷史的，甚至是偶然的過程，它并非有意去替代地方法庭和習(xí)俗，盡管它事實(shí)上起著這樣的作用。人們也沒有意識(shí)到一種新的制度已經(jīng)在他們中間產(chǎn)生了。在這一過程中，有兩個(gè)特點(diǎn)是值得特別關(guān)注的，即中央法庭和其執(zhí)行的普通法并不是國王有意識(shí)的攻擊地方法庭的結(jié)果，而是由于中央法庭能夠提供更有效和更現(xiàn)代的司法保護(hù);其次，則是國王法庭擁有最少的程序和最大的便利。因此，人們不可阻擋地從地方法庭涌向國王法庭，人們感到，“不管國王在哪里，哪里就有法律。”33盡管亨利二世的司法改革一個(gè)最重要的原因是為了在混亂之后加強(qiáng)王權(quán)的力量，也沒有真正的深謀遠(yuǎn)慮，但其改革還是加強(qiáng)了不僅在世俗，而且在宗教界的王權(quán)權(quán)威。34類似的司法改革，尤其是皇家命令或執(zhí)行的令狀，對(duì)于作為一種快速和有效地恢復(fù)法律和秩序的手段有著明顯的優(yōu)越性。

　　實(shí)際上，任何一種習(xí)俗的改變，都是一個(gè)漫長的過程，而英國立法的一個(gè)特點(diǎn)是，絕大多數(shù)的法律改變都是間接而非直接的。也正是這個(gè)特點(diǎn)，使陪審團(tuán)制度得以發(fā)展起來。陪審制度有著悠久的歷史，但只是在諾曼入侵之后，陪審制才得到了長足的發(fā)展。12世紀(jì)后，陪審團(tuán)被廣泛應(yīng)用于英國的司法審判中，從而建立起了陪審制。從歷史上看，陪審團(tuán)起初是作為民眾團(tuán)體證人，是基于法蘭克國王為維護(hù)王室特權(quán)的需要而產(chǎn)生，并由于同樣契合封建時(shí)期英王室集權(quán)之政治欲求而在英國迅速擴(kuò)展并得以穩(wěn)固的;但以后，這種陪審制卻逐步演化為民眾捍衛(wèi)自己權(quán)利的重要手段，最終成為制約專制力量的重要武器，這種結(jié)果，肯定是將陪審制引入英國的征服者沒有想到的。然而，從征服者與被征服者之間始終存在著緊張的較量并各自在傳統(tǒng)中尋找某種對(duì)自己有利的武器而言，出現(xiàn)這樣的結(jié)果卻帶有某種必然的性質(zhì)。 35

　　普通法另一個(gè)十分重要的內(nèi)容，則是繼承了盎格魯·薩克遜習(xí)俗遵循先例的傳統(tǒng)。遵循先例為法官的司法裁決提供了有力的支撐，使法官能夠不易受到國王和其他社會(huì)上層的壓力而獨(dú)自做出司法判決，這種事實(shí)上的法官獨(dú)立是司法獨(dú)立最根本的表現(xiàn)。然而，如果沒有一個(gè)統(tǒng)一王權(quán)有意識(shí)地對(duì)司法系統(tǒng)進(jìn)行改造，那么，普通法依然不可能真正成為一個(gè)可以在全國通行的法律。在這個(gè)意義上，諾曼統(tǒng)治者在普通法的發(fā)展過程中起著主導(dǎo)作用。沒有王權(quán)的積極干預(yù)，很難想象英國能將傳統(tǒng)的習(xí)俗發(fā)展為一個(gè)全國通行的普通法體系。甚至法官的獨(dú)立在某種程度上也是國王大力推行普通法的結(jié)果，因?yàn)樵诎桓耵?middot;薩克遜習(xí)慣法主導(dǎo)的社會(huì)中，專職的司法人員似乎是可有可無的。從這一角度看，正是由于普通法的推行才催生了一個(gè)數(shù)量可觀的專業(yè)司法隊(duì)伍，而這支隊(duì)伍又反過來推動(dòng)著英國法律體系沿著自己獨(dú)特的道路前進(jìn)。當(dāng)民眾在這種司法體系中感受到它的好處和方便時(shí)，堅(jiān)守普通法的原則就成為了一種新的傳統(tǒng)。

　　因此，諾曼入侵者與盎格魯·薩克遜人在幾個(gè)世紀(jì)的沖突與融合中，以習(xí)俗為基礎(chǔ)創(chuàng)建了全國通行的普通法，在英國的法制史上跨出了最重要的一步。它既保證了英國法律向著更加理性的方向發(fā)展，又有效地保留了傳統(tǒng)習(xí)俗中捍衛(wèi)民眾權(quán)利的積極因素。 ( http://www.tecn.cn )

　　三， 立法權(quán)的轉(zhuǎn)移

　　“不管國王在哪里，哪里就有法律”，顯示了英國國王在普通法推行過程中的關(guān)鍵性作用。然而，這同樣也顯示出國王高居于法律之上的特點(diǎn)，如何用法律限制國王，使君主成為法治社會(huì)的一個(gè)組成部分而不是凌駕于法律之上，保證民眾的權(quán)利不受侵犯，逐漸成為英國法制體系演變過程中一個(gè)引人關(guān)注的問題。但這一問題并沒有通過引起社會(huì)和歷史斷裂的方式來解決，而是來自新生的各種社會(huì)力量對(duì)普通法的重新解釋。實(shí)際上，作為中世紀(jì)英國國王們努力鞏固自己權(quán)力而產(chǎn)生的普通法，已逐漸變成君主們行為的制約因素。在17世紀(jì)的緊要關(guān)頭，普通法已經(jīng)成為“個(gè)人自由反對(duì)國王們不可遏制的君主意愿的防波堤”。36

　　產(chǎn)生這種變化的根源，在于普通法隱含著一種矛盾原則：國王既在法律之上又在法律之下。實(shí)際上，這一矛盾早在大憲章產(chǎn)生時(shí)，就已經(jīng)隱含其中。學(xué)術(shù)界公認(rèn)，大憲章的產(chǎn)生是貴族與國王斗爭的結(jié)果，并且是英國憲政的源頭。但大憲章最重要的意義不是對(duì)國王權(quán)利的具體限制，而是在法律方面。在此之前，國王是超越法律之上的，他不服從法律的程序，也不受其規(guī)定的限制。正是在這一點(diǎn)上引發(fā)了貴族們對(duì)國王的不滿，他們認(rèn)為大憲章是必要的，是因?yàn)閲�王�?jiān)持破壞法律并不受法律制約。然而，在大憲章之后，卻產(chǎn)生了兩個(gè)矛盾的原則，即第一，國王是超越法律的;第二，國王是必須服從法律的。按亞當(dāng)斯的看法，或許正是按照這種含混和矛盾的原則，才使這一王國逐步成為一個(gè)自治的、政治民主的共和政體。37就當(dāng)時(shí)的英國社會(huì)而言，這種前后矛盾，并不協(xié)調(diào)的原則對(duì)正處于孕育過程中的民族國家是有益的。因?yàn)楦鞣N社會(huì)力量都還沒有強(qiáng)大到可以完全按自己意愿來控制社會(huì)的地步，議會(huì)既無法在全國有效地行使法律，國王也不可能忽視議會(huì)而為所欲為。這種留下模糊空間的狀況，使各方都可以按照自己的意愿來理解這些原則，從而維持了社會(huì)的動(dòng)態(tài)平衡。在幾乎長達(dá)一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，大憲章的第61條就反復(fù)被議會(huì)強(qiáng)調(diào)和君主認(rèn)可，既反映出各方力量消長的社會(huì)變化，也反映出“王在法下”的這一原則要成為一種傳統(tǒng)尚需要一個(gè)很長的過程。

　　然而，社會(huì)的變化注定國王一方遲早要失掉法律上的特殊地位。隨著英國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律對(duì)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍逐漸從地產(chǎn)轉(zhuǎn)移到了各種商業(yè)和其他的經(jīng)濟(jì)資源。盡管立法被認(rèn)為是僅僅屬于國王和議會(huì)權(quán)限之內(nèi)的事務(wù)，38但國王和議會(huì)究竟由誰主導(dǎo)立法，已逐步轉(zhuǎn)變成為一個(gè)主權(quán)歸屬的重要問題，并在雙方都沒有明確意識(shí)的情況下，開始了一場(chǎng)持久的較量。

　　如同大多數(shù)中世紀(jì)的政府機(jī)構(gòu)一樣。議會(huì)的存在主要是為國王的目的服務(wù)的。國王不時(shí)需要與他王國中的貴族進(jìn)行協(xié)商，尤其是在國王需要錢的時(shí)候。國王的開會(huì)目的很簡單，他只關(guān)注貴族們是否愿意，以及愿意出多少錢的問題。到14世紀(jì)時(shí)，有關(guān)錢財(cái)?shù)淖h案開始從下院提出，而其最基本的目標(biāo)就是要下院同意國王的稅收。中世紀(jì)的議會(huì)也是一個(gè)司法機(jī)構(gòu)，上院的成員如同法官，而下院的成員則扮演著請(qǐng)?jiān)刚叩慕巧�。這樣逐漸形成了一種慣例，即得到同意的請(qǐng)求就通過成為法律，這就是私法(private legislation)的起源，盡管這樣的法案還需要得到國王的批準(zhǔn)。1400年時(shí)，議會(huì)立法的能力已經(jīng)得到了明確的認(rèn)可。39在這種變化中，國王得到了自己想要的金錢，卻讓議會(huì)插手了立法的領(lǐng)域。在當(dāng)時(shí)這是一種雙方都有所得的“雙贏”，但誰都沒有意識(shí)到這一變化在以后英國歷史發(fā)展過程中的重要意義。

　　隨著時(shí)間的推移，國王選擇議員的能力隨著議員按地區(qū)的選舉成為慣例而逐漸削弱。到1510年時(shí)，上院的成員大約100多名，他們之中的74名騎士代表著 37個(gè)郡和222個(gè)議員則代表著110個(gè)自治城市或大學(xué)。國王已經(jīng)不再給他們頒發(fā)選舉令狀了。當(dāng)然，上院的議員一般不會(huì)給國王帶來什么麻煩，但上院與下院的關(guān)系卻在發(fā)生根本的變化。到15世紀(jì)中葉，下院的成員資格已經(jīng)被看作是一種額外補(bǔ)貼而不再是一種負(fù)擔(dān)。紳士們希望能夠獲取這種服務(wù)的資格，也希望他們的子孫繼承這種資格。最初上院的議員對(duì)下院議員的選舉還能發(fā)揮較大的影響，但隨著國王對(duì)上院權(quán)力的削弱，下院議員獲得了更大的獨(dú)立性。在伊莉沙白女王時(shí)期，盡管上院議員還控制著一些特定的地區(qū)，百分之六十或七十的下院成員卻已經(jīng)擁有了這種獨(dú)立性。40

　　至16世紀(jì)末，下院已經(jīng)建立起一個(gè)包括所有樞密院成員和一些其他成員組成的委員會(huì)，來檢查所有反復(fù)或是有爭議的判決。41一個(gè)十分重要的事件是，1569 年，由中世紀(jì)著名的律師布萊克頓選編的英國法律首次出版，1640年又再次出版。在這本書中，愛德華·科克等人尋找到了中世紀(jì)的原則——那就是法律的至高無上。“國王不屈從與任何人，但必須服從上帝和法律”。用其他的方式來表述，則是科克試圖恢復(fù)一個(gè)古老的信條：法律就其起源的神圣性而言，是文明社會(huì)得得以建立的基礎(chǔ)，因此，法律高于國王，就如同高于人民一樣。42科克同時(shí)贊揚(yáng)愛德華三世對(duì)法律的關(guān)注和尊重，因?yàn)閻鄣氯A三世希望自己在民眾中的形象不僅是一個(gè)騎在戰(zhàn)馬上的武士，還是一個(gè)站在正義一方的人，而他始終尊重法律就是一種具有象征意義的標(biāo)志。43從科克的行動(dòng)看，他試圖從中世紀(jì)的先例中尋找到自己理論的歷史根據(jù)。其結(jié)論是，普通法應(yīng)該成為一切其他法律的法源。正如他自己所說，盡管田野是老的，但谷物卻是新的。44

　　與之對(duì)應(yīng)的是，17世紀(jì)斯圖亞特王朝君主們堅(jiān)持要求屬于自己的兩項(xiàng)特權(quán)：即國王的封建財(cái)產(chǎn)權(quán)以及在戰(zhàn)爭與和平、司法問題的執(zhí)行特權(quán)。而在這樣一場(chǎng)紛爭中，斯圖亞特國王們被認(rèn)為過分的要求主要在于不僅是執(zhí)行權(quán)，而且是法律本身的確認(rèn)都要取決于國王的意愿。45在某種意義上，國王要求稅收的權(quán)利并非空穴來風(fēng)，因?yàn)樽畛醯姆饨ㄙF族占有土地，就是與提供國王的軍事服役義務(wù)為條件的。因此，國王對(duì)不服兵役的替代稅款，應(yīng)有一定的權(quán)利，只是稅收的多少需要與議會(huì)協(xié)商而已。但商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，卻使事務(wù)發(fā)生了根本的變化。土地開始成為人們保有和擴(kuò)充財(cái)富的一種重要手段，然而，人們擁有土地的價(jià)值卻受到很多不同形式的威脅。因此，法律要做的事情已經(jīng)不能簡單地以將某人逐出，某人進(jìn)入的方式處理相關(guān)的問題。它必須保證一個(gè)人的“自然權(quán)利”，提供一個(gè)人可以通過其鄰居的土地而引水灌溉的權(quán)利，利用公共的野地放牧等等機(jī)會(huì)。46 這種變化使國王無法按照最初的封建義務(wù)來確定稅收的標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額，結(jié)果，稅收事務(wù)與議會(huì)協(xié)商就逐漸成為一種慣例。

　　實(shí)際上，早在1363年，議會(huì)就選擇了對(duì)自己的有利的有關(guān)慣例的司法解釋：即王在議會(huì)的原則。“法律或者法律的修正案，由議會(huì)的國王制定并發(fā)布為正式文件，在沒有議會(huì)權(quán)威的許可下不得改變，廢除或延緩。并且在所有特殊的情況下都有效，直到被議會(huì)廢除為止。”47但問題是，為什么古老的原則只是在16世紀(jì)末17世紀(jì)初才得到了議會(huì)及其擁護(hù)者空前的強(qiáng)調(diào)?顯然，起主導(dǎo)作用的是后面隱含的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)因素：英國社會(huì)已經(jīng)發(fā)展到了一個(gè)新的階段，它需要一個(gè)現(xiàn)代的民族國家，而這樣一個(gè)現(xiàn)代國家的主權(quán)，必須從一個(gè)國王或君主手中轉(zhuǎn)移到一個(gè)民選的機(jī)構(gòu)中。正如羅杰·斯克拉頓所說，一部憲法成功的標(biāo)志就是法治，法治標(biāo)志著一切權(quán)力的行使都能用法律的術(shù)語來說明和評(píng)判。為了維護(hù)法治……把政府的權(quán)力移交給各種錯(cuò)綜復(fù)雜的國家制度，下院是，也必然是其中最佳的一種制度。”48 而17世紀(jì)，正是各種條件已經(jīng)成熟，議會(huì)應(yīng)該水到渠成地接管國家立法主權(quán)的時(shí)候了。

　　議會(huì)與國王這場(chǎng)空前猛烈的沖突，經(jīng)歷了半個(gè)多世紀(jì)的曲折，最終以1688年光榮革命為標(biāo)志，獲得了勝利并確立了英國的憲政體制。通過《權(quán)利法案》，議會(huì)確立了自己在憲政中的最高權(quán)力，其含義正如笛西(A.V. Dicey) 所說，“無論是制定還是廢除法律，沒有人或任何機(jī)構(gòu)擁有被英國法律承認(rèn)的可以踐踏或超越議會(huì)制定法律的權(quán)利的權(quán)力”。49同時(shí)，這一權(quán)利還包含著兩條衍生的原則：第一，議會(huì)是英國的立法機(jī)構(gòu)，可以自由地按其意愿來制定法律，并在法律上不受任何一個(gè)憲政機(jī)構(gòu)的束縛。其次，法庭沒有否決法律的權(quán)力，議會(huì)也不會(huì)受任何現(xiàn)有法律的束縛。50也正是在《權(quán)利法案》公布后，幾個(gè)世紀(jì)之中一直處于含糊狀態(tài)的國王的法律定位，有了明確的結(jié)論：君主必須受制于法律。51而英國現(xiàn)代的法治原則也由此明確通過成文的文件規(guī)定下來，這種法治原則主要指以下三個(gè)基本的原則：除非通過直接的司法體系，沒有人會(huì)受到懲罰;無論何種階層，沒有人能夠凌駕于法律之上;關(guān)于憲法的規(guī)定是獨(dú)立的法官就特殊的案例做出判決的結(jié)果，而不是由統(tǒng)治者從上宣布的結(jié)果。52

　　憲法是一個(gè)法治國家中最重要的根本大法。英國憲法的基本原則是一系列對(duì)政府程序和對(duì)統(tǒng)治者權(quán)力的限制以及對(duì)民眾權(quán)利的保護(hù)，但體現(xiàn)這種憲法原則的并不是一部單一法典，它包括一系列成文和不成文的法規(guī)和慣例。而其中最重要的成文法典，就是1689年的《權(quán)利法案》，53因?yàn)樗鼘⒘⒎��?quán)轉(zhuǎn)移到了議會(huì)下院，議會(huì)之所以具有這種獨(dú)一無二的立法大權(quán)，其合法性在于它既不是來源于上帝，也不是來源于王室的絕對(duì)權(quán)威，而是通過民主代表原則來源于人民。由于議會(huì)是一個(gè)民選的機(jī)構(gòu)，因此，民眾最終可以通過選舉議員的方式維護(hù)自己的根本利益。 ( http://www.tecn.cn )

　　至此，英國基本上成為了現(xiàn)代意義上的法治國家。

　　四，結(jié)語

　　任何一種法律要真正成為與社會(huì)融為一體的行為規(guī)則，乃至其文化傳統(tǒng)中一個(gè)不可分割的部分，都需要一個(gè)漫長的歷史過程。因此，歷史上有很多理性的政治設(shè)計(jì)和理想的法規(guī)，沒有能夠生存下去的一個(gè)重要原因在于，歷史沒有給予它們足夠的機(jī)會(huì)。在這一點(diǎn)上，英國法制體系發(fā)展的歷史是幸運(yùn)的。

　　諾曼入侵前英國社會(huì)的相對(duì)原始和不成熟，使其在法律方面具有了一種自下而上的傳統(tǒng)。諾曼入侵者則自上而下地將其理性化、規(guī)范化并在全國范圍內(nèi)得到有力的執(zhí)行，使習(xí)俗轉(zhuǎn)化為了真正的“普通法”。而最終議會(huì)又通過對(duì)立法權(quán)的爭奪使法律成為制約一切人行為(包括國王在內(nèi))的基本準(zhǔn)則。在一個(gè)長達(dá)千年的歷史過程中，無論是外部還是內(nèi)部因素，大體上都有利于英國法制體系的發(fā)展與完善，英國的法制發(fā)展經(jīng)由了從習(xí)俗到普通法再到現(xiàn)代法治的漫長過程，終于形成了自己獨(dú)特的法治傳統(tǒng)。這一法制體系演變最重要的特點(diǎn)就是，每一次法律體系的變化都有力地推動(dòng)了英國社會(huì)的發(fā)展，同時(shí)還把人類在原始社會(huì)時(shí)期殘存的樸素的民主因素，頑強(qiáng)地保存下來，最終轉(zhuǎn)換成為了現(xiàn)代法制體系和法治傳統(tǒng)的重要組成部分。這也是英國得以率先成為現(xiàn)代化國家的重要因素之一。從這種意義上看，英國法制史演變的歷史軌跡給人們提供了很大的思維空間�；蛟S，還要經(jīng)歷漫長的歲月，人們才有可能完全把握這一現(xiàn)象后面隱含的真正價(jià)值。